In een periode waarin het aantal uitgesproken faillissementen in Nederland naar een recordhoogte stijgt, krijgt meestal ook het onderwerp faillissementsfraude meer aandacht. Faillissementsfraude brengt de samenleving de nodige schade toe (gemiddeld 1,7 miljard euro per jaar) is dan veelal de onderliggende toon; er moet tegen worden opgetreden.
Onlangs nog verschenen in de pers weer de nodige artikelen waarin wordt gesteld dat ‘de pakkans omhoog moet’, ‘een nieuwe aanpak moet komen’ of ‘één toezichthouder voor preventie faillissementsfraude’.
Faillissementsfraude is een meerkoppig monster dat in allerlei hoedanigheden voorkomt. Het bekendste voorbeeld is de zogenaamde stroman; een verder niet relevante figuur die als bestuurder van een vennootschap fungeert, maar feitelijk verder weinig te zeggen heeft. De mensen daarachter bepalen de gang van zaken die vooral gericht is op het financieel leeghalen van de vennootschap, waarna deze failliet gaat. En veelal worden deze mensen weer geadviseerd door zogenaamde bedrijvendokters die niets anders doen dan het opzetten van allerlei constructies om deze handelingen mogelijk te maken. Andere vormen van fraude zijn het kort voor faillissement uit de vennootschap lichten van belangrijke vermogensbestanddelen, het onttrekken van gelden aan de vennootschap en het lang blijven aangaan van overeenkomsten terwijl de ondernemer weet dat deze niet meer kunnen worden nagekomen.
Overigens geldt dat niet alle vormen van fraude worden gepleegd door notoire oplichters. Juist ook in deze periode van een langdurige economische teruggang geldt dat de gemiddelde ondernemer het financieel moeilijk heeft. In het geval dat hij dan ook nog eens privé is verbonden aan de schulden van zijn bedrijf, is de verleiding vaak groot om eerst te voorkomen dat hij zelf wordt meegetrokken in een eventueel faillissement van de vennootschap. Dit gaat dan gepaard met, bijvoorbeeld, het niet meer betalen van crediteuren en alle ontvangsten gebruiken om het tekort op de bankrekening aan te zuiveren, het omleiden van omzet (bijvoorbeeld naar een holding), bevoordelen van familie / bevriende zakenpartners tot het wegnemen (uit het bedrijfspand) van waardevolle zaken. Zo verdwenen bijvoorbeeld zo’n twintig auto’s in een faillissement van een uitzendorganisatie en werden in een ander faillissement de ontvangen gelden van derden vooral culinair hoogstaand besteed.
Hoe kan dit worden bestreden? Allereerst heeft de curator een belangrijke rol. Deze zal na aanstelling onderzoek doen naar de oorzaken van het faillissement en zal inventariseren wat er in de periode voorafgaande aan het faillissement heeft plaatsgevonden. Soms is het overduidelijk dat er zaken niet kloppen, soms komt evenwel pas op een later moment naar boven welke ‘verschuivingen van het vermogen’ hebben plaatsgevonden. In de meest gehaaide gevallen bestaat slechts een zeer beperkte mogelijkheid om op te treden. Bijvoorbeeld omdat de administratie spoorloos verdwenen is, de ‘verdachte’ personen niet in Nederland wonen (en daarmee onderzoek naar hen aanzienlijk wordt bemoeilijkt). Ook komt het voor dat de personen in kwestie al ruim voordat het faillissement valt onjuiste gegevens laten opnemen in het handelsregister, zodat het bijna onmogelijk is om de woon en verblijfplaats te traceren. Evenwel heeft de curator een divers pakket van middelen die tegen fraudeurs kunnen worden ingezet. Bestuurdersaansprakelijkheid, actio pauliana, onrechtmatige daad acties, verdergaande onderzoeksmogelijkheden, samenwerken met instanties, strafrechtelijke aangifte, et cetera.
De curator is dus enerzijds de spin in het web om te constateren dat sprake is van faillissementsfraude en daarvan aangifte te doen. Voor het overige ligt de bal dan bij het OM, Fiod of de regionale samenwerkende teams die zich met faillissementsfraude bezig houden. Nadat de curator aangifte heeft gedaan is voor hem de zaak ‘af’ voor wat betreft het stafrechtelijke deel. De betreffende instanties starten dan een onderzoek. Soms wordt dat niet gedaan, soms pas na een aantal jaren. De vragen die recent in de wetenschap en de pers werden gesteld zijn op zichzelf dan ook terecht; er kan nog veel meer gedaan worden aan faillissementsfraude. Aan de andere kant geldt ook dat er door alle betrokken partijen meer dan voldoende aandacht aan het onderwerp wordt besteed, maar dat het resultaat van deze inspanningen niet altijd inhoudt dat de onttrokken gelden terugvloeien naar de failliete boedel of, zo u wilt, naar de maatschappij. De ondernemer die gelden omleidt kan deze veelal niet terugbetalen (ze zijn meestal ‘op’), een strafrechtelijke veroordeling leidt veelal ook niet tot het afdragen van onttrokken gelden.
Het is dan ook te kort door de bocht om te stellen er te weinig wordt gedaan aan faillissementsfraude en dat onvoldoende deskundigheid bestaat. Wel is het zo dat meer kan worden gedaan, meer prioriteit kan worden gegeven aan onderzoek en in het geval de curator niet beschikt over enige middelen in zijn boedel, de curator meer mogelijkheden heeft om de door hem gemaakte kosten aan onderzoek en procederen te kunnen financieren. Tot die tijd is het motto dat de bestrijding van faillissementsfraude gewoon doorgaat. Crisis of niet.
Voor meer informatie over dit onderwerp of over faillissementen en herstructureringen kunt u contact opnemen met onze specialisten Franco Kamps, Jeroen van Baar en Ernst-Jan Dubbeldam.