JuridischFailliet of niet?

17 April 2020

De coronacrisis legt veel druk op bedrijven. Bij sommigen is deze zo zwaar dat een faillissement onafwendbaar is geworden. Dit is zonde voor bedrijven die in de kern gezond zijn. Deze bedrijven zullen op korte termijn een uitweg hebben: de WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) zal naar verwachting voor de zomer worden ingevoerd. Van het einde van de onderneming – zoals bij een faillissement het geval is – hoeft dan geen sprake te zijn. Nieuwsgierig? Lees snel verder om te zien wat deze regeling voor jouw onderneming kan betekenen.

 

Dwangakkoord

In de kern geeft de WHOA regels voor het tot stand brengen van een dwangakkoord. Op dit moment bestaat een wettelijk dwangakkoord buiten faillissement niet: schuldeisers kunnen nu slechts zelden worden verplicht mee te doen met een akkoord. Dit brengt het probleem met zich mee dat een bedrijf in financiële moeilijkheden al snel is aangewezen op een faillissement. Door het bedrijf te herstructureren met behulp van een dwangakkoord kunnen faillissementen worden voorkomen.

Hoe verloopt een akkoordtraject?

Het akkoordtraject onder de WHOA bestaat grofweg uit de volgende fasen: (1) de start van het traject, (2) de voorbereiding, (3) de aanbieding van een akkoord, (4) de stemming over het akkoord en (5) de goedkeuring van het akkoord door de rechter (homologatie).

1) Start van het traject

Het traject start op twee manieren:

  • Het bedrijf zet het traject zelf in gang door deponering van een verklaring bij de griffie van de rechtbank waaruit die intentie blijkt.
  • Schuldeisers, aandeelhouders, de eventueel binnen de onderneming ingestelde ondernemingsraad (OR) of personeelsvertegenwoordiging kunnen vanuit hun zogeheten initiatiefrecht het akkoordtraject starten door de rechter te vragen om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Hierom kan het bedrijf ook zelf verzoeken. Het bedrijf kan daarmee voorkomen dat haar bestuur klem komt te zitten in een belangenconflict tussen aandeelhouders en schuldeisers.
    Voorwaarde voor toewijzing van dit verzoek is dat een faillissement voor het bedrijf onvermijdelijk is. Het verzoek wordt in elk geval toegewezen als het bedrijf dit zelf heeft ingediend of het verzoek wordt gesteund door de meerderheid van de schuldeisers. Als blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daarbij niet zijn gediend, zal de rechter het verzoek afwijzen.

Als er al een faillissementsaanvraag ligt, zal de rechter eerst beslissen op het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. De faillissementsaanvraag wordt tot dat moment geschorst.

De WHOA kent twee soorten procedures:

  • de besloten akkoordprocedure buiten faillissement
  • de openbare akkoordprocedure buiten faillissement

Bij de start van het akkoordtraject moet een voorkeur worden aangegeven. De besloten procedure wordt bijvoorbeeld niet gepubliceerd in het insolventieregister, de openbare wel.

2) De voorbereiding van het akkoord

Nadat het bedrijf de verklaring heeft gedeponeerd of de rechter een herstructureringsdeskundige heeft aangewezen, gaat het bedrijf of de aangewezen herstructureringsdeskundige het akkoord voorbereiden. Bij de voorbereiding van het akkoord moet rekening worden gehouden met de vormvoorschriften van de WHOA.

Omdat de WHOA een kaderregeling is, komt er veel vrijheid en flexibiliteit toe aan het bedrijf. Het akkoord moet in ieder geval bepaalde informatie én een klassenindeling bevatten. Verder kan het akkoord een wijziging van rechten van schuldeisers inhouden. Ter ondersteuning van de voorbereidingsfase is in de WHOA een aantal voorzieningen opgenomen. Deze onderwerpen worden hieronder achtereenvolgens besproken.

Klassenindeling

Een klassenindeling is vereist als bij het akkoord schuldeisers en aandeelhouders zijn betrokken met verschillende rechten. Dit is meestal het geval. Door de verschillende rechten hebben deze schuldeisers geen vergelijkbare positie. Denk aan verschillende klassen voor schuldeisers met een voorrangspositie, schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud, schuldeisers met een retentierecht en concurrente schuldeisers (zie figuur 1).

Het voorstel moet worden toegespitst op iedere klasse. De verschillende aanbiedingen per klasse kunnen tot gevolg hebben dat de ene klasse beter wordt bedeeld dan de andere. Hoofdregel in dit kader is dat het akkoord redelijk moet zijn. Dat wil zeggen dat de schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord worden betrokken erbij gebaat zijn of er in ieder geval niet op achteruit gaan als het akkoord tot stand komt.


Figuur 1 Voorbeeld van een klassenindeling

Wijziging rechten van schuldeisers

Het akkoord kan wijzigingen in de rechten van (alle categorieën) schuldeisers en aandeelhouders inhouden. Bijvoorbeeld een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een openstaande vordering of een uitstel van betaling, aanpassen van rechten van aandeelhouders of het aanpassen van zekerheden.

Hierbij is van belang dat een borg en/of een medeschuldenaar aangesproken kan worden om de oorspronkelijke vordering te voldoen zoals oorspronkelijk overeengekomen. Dus in de vorm en op het tijdstip zoals afgesproken vóór de goedkeuring van het akkoord. De borg of medeschuldenaar kan voor het bedrag dat hij na de homologatie van het akkoord aan de schuldeiser voldoet, geen verhaal halen op de schuldenaar.

Voorzieningen

In de voorbereidingsfase kan de rechtbank op verzoek of op eigen initiatief voorzieningen treffen. Deze voorzieningen geven het bedrijf daadwerkelijk de gelegenheid een akkoord tot stand te brengen. Doel is dat de onderneming kan worden voortgezet. De twee belangrijkste voorzieningen zijn de afkoelingsperiode en de machtiging voor paulianabestendige zekerheden.

  • De afkoelingsperiode: Schuldeisers kunnen zich tijdens een afkoelingsperiode zonder machtiging van de rechtbank niet verhalen op goederen die tot het vermogen van de onderneming behoren. Het bedrijf kan de onderneming dan draaiende houden. Goederen waar rechten van derden op rusten, bijvoorbeeld een eigendomsvoorbehoud, kan het bedrijf blijven gebruiken, verbruiken én vervreemden. Ook kunnen vorderingen die bijvoorbeeld zijn verpand aan de bank gewoon worden geïnd.
  • Paulianabestendige zekerheden: Door deze voorziening kunnen rechtshandelingen – bijvoorbeeld de vestiging van een pandrecht ten behoeve van de bank – die in een faillissement normaal kunnen worden aangetast door de curator, in een eventueel faillissement juist niet worden aangetast. De rechtshandeling wordt daardoor als het ware onttrokken van de werking van de pauliana. Door deze voorziening kunnen banken gedurende het akkoordtraject zonder veel risico kapitaal verschaffen met vestiging van een zekerheidsrecht zoals een pandrecht. Banken hoeven dan niet te vrezen dat zij zich bij een eventueel faillissement niet kunnen verhalen op de aan hun verpande zekerheden. De bank loopt dus geen risico dat het gevestigde zekerheidsrecht dan door de curator kan worden vernietigd.
3) De aanbieding van het akkoord

Zodra de mogelijkheden van een akkoord zijn onderzocht en het akkoord conform de wettelijke vereisten is opgesteld, kan het bedrijf of de aangewezen herstructureringsdeskundige het akkoord aanbieden. Het akkoord wordt dan voorgelegd aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. Zij kunnen het akkoord minimaal 8 dagen voor de stemming inzien.

4) De stemming over het akkoord

De verschillende klassen van schuldeisers en/of aandeelhouders gaan vervolgens over het akkoord stemmen. In iedere klasse vindt een afzonderlijke stemming over het akkoord plaats. Stemming kan fysiek, schriftelijk of via een digitale vergadering plaatsvinden. Binnen 7 dagen na stemming moet het bedrijf of de aangewezen herstructureringsdeskundige een verslag van de stemming opstellen.

5) De goedkeuring van het akkoord door de rechter (homologatie)

Als de verschillende klassen hebben gestemd, kan het homologatieverzoek bij de rechtbank worden ingediend. Dit verzoek wordt ten minste 8 en ten hoogste 14 dagen na indiening van het verzoek en ter inzagelegging van het verslag van de stemming behandeld op een zitting.

Het homologatieverzoek zal worden toegewezen als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd. Als het akkoord onredelijk is kan dit worden afgewezen. Schuldeisers en aandeelhouders kunnen hiertoe een verzoek indienen.

En werknemers dan?

Hierboven zijn de werknemers van het bedrijf niet genoemd. Dat komt doordat werknemers niet onder het akkoord vallen: hun rechtspositie wordt niet gewijzigd. Mocht ook een reorganisatie noodzakelijk zijn, dan is dat naast de herstructurering nog steeds mogelijk. Die reorganisatie moet dan wel via de reguliere regels van het arbeidsrecht worden doorgevoerd. De faillissementswet en de WHOA bieden daarvoor geen alternatief. Hiermee wordt overigens voorkomen dat, zoals eerder is gebeurd, een rechter achteraf op basis van Europese regels oordeelt dat er misbruik wordt gemaakt van het akkoord om de rechten van werknemers aan te tasten. Met alle schadelijke gevolgen van dien. De WHOA is op dit punt gelukkig dus robuust.

Slot    

Kortom: de WHOA is een uitkomst voor bedrijven die door deze crisis in moeilijkheden zitten of komen. De regeling kan relatief snel worden doorlopen en een faillissement wordt vermeden. Dat de WHOA nog geen wet is neemt overigens niet weg dat een vordering tot binding van schuldeisers aan een akkoord op dit moment geen grote kans van slagen zou hebben. De kans is niet ondenkbeeldig dat rechters – in de huidige uitdagende tijd met grote economische belangen – zullen anticiperen op deze komende wetgeving. Al helemaal nu de regeling naar verwachting voor de zomer van kracht zal zijn.

Meer info of vragen? Neem contact met ons op via info@kampsvanbaar.nl of 046 420 56 60.
Jeroen Gorissen, Ben van Meurs, Marlon Woisch, Julie de Ree

Wilhelminastraat 25, 6131 KL Sittard
046-4205660
info@kampsvanbaar.nl

Volg ons op: