JuridischGestegen kosten, wie betaalt de rekening?

10 mei 2022
https://www.kampsvanbaar.nl/wp-content/uploads/2022/05/Afbeelding1-artikel-IR-1280x854.jpg

De naweeën van Corona, algehele schaarste en de oorlog in Oekraïne, met ongekend harde handelssancties, leiden tot een explosieve stijging van de kosten van (bouw)materialen, energie, grond- en brandstoffen.

Kan een leverancier zo’n kostenstijging, bij een vooraf overeengekomen prijs, één op één doorberekenen aan zijn zakelijke afnemer?

Dat ligt ten eerste aan de afspraken die partijen hebben gemaakt.

Afspraak is afspraak
Contractsvrijheid en trouw aan het gegeven woord vormen de uitgangspunten van het Nederlandse contractenrecht.

Dat heeft tot gevolg dat als in het contract of de algemene voorwaarden is voorzien in een regeling over hoe om te gaan met kostenstijgingen, partijen daaraan zijn gebonden. Ook als dit leidt tot een wanverhouding tussen de prestaties van partijen.

Is dat het dan? Of zijn er toch mogelijkheden om in weerwil van de contractuele afspraken tóch te komen tot een prijswijziging of deze juist tegen te gaan?

Escapes?
Die zijn er zeker. Niet zelden wordt een beroep gedaan op overmacht, onvoorziene omstandigheden, de redelijkheid en billijkheid en, bij aanneming van werk, op kostenverhogende omstandigheden.
Maar het gaat in alle gevallen om uitzonderingen. Rechters moeten – terecht – terughoudend zijn in het ingrijpen van contractuele relaties. De vereisten zijn streng en de lat ligt hoog, waardoor een beroep op één van de uitzonderingen veel vaker niet dan wel slaagt.

Overmacht
Voor overmacht is in de discussie over stijgende kosten, geen rol van betekenis weggelegd. Overmacht vereist daadwerkelijke onmogelijkheid om te kunnen nakomen; (redelijke) alternatieven ontbreken. Gedacht kan worden aan het niet kunnen leveren als gevolg van een exportverbod. Dat is iets anders dan het om welke reden dan ook niet (meer) willen nakomen van een prestatie (bijvoorbeeld omdat de marges te klein of zelfs verliesgevend zijn).

Onvoorziene omstandigheden
Indien er sprake is van onvoorziene omstandigheden die niet voor rekening komen voor de partij die zich op die omstandigheden beroept en de omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten moet de rechter overgaan tot wijziging of ontbinding van de overeenkomst.

Een vordering tot wijziging of ontbinding op grond van beroep op onvoorziene omstandigheden kan niet door partijen worden uitgesloten en dus altijd worden ingesteld.

Een vordering op grond van onvoorziene omstandigheden in verband met kostenstijgingen zal niet snel worden toegewezen.

In de rechtspraak wordt vaak aangenomen dat de omstandigheid waarop een beroep wordt gedaan al is verwerkt in de overeenkomst. Of dat partijen in ieder geval rekening hebben gehouden met de (on)mogelijkheid van bepaalde prijsstijgingen.

Uit de coronarechtspraak blijkt dat ook van belang is hoe de situatie was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. In de coronarechtspraak maakten rechters onderscheid tussen overeenkomsten gesloten vóór 15 maart 2020 en overeenkomsten gesloten ná 15 maart 2020. Vóór 15 maart 2020 was de coronacrisis niet voorzienbaar, aldus de Hoge Raad. Maar voor later gesloten overeenkomsten moest van geval tot geval worden bezien of nog sprake was van onvoorzienbare omstandigheden. Vanaf enig moment verschieten omstandigheden dus van kleur; zij veranderen van onvoorzienbaar naar voorzienbaar. En van – met name zakelijke – contractpartijen wordt verwacht dat zij met deze voorzienbare  omstandigheden rekening houden in hun contracten.

Rechters zijn terughoudend en de prijsstijgingen worden veelal onder het ondernemingsrisico geschaard. Zelfs in de kredietcrisis werd vanwege dit ondernemersrisico een beroep op onvoorziene omstandigheden meestal afgewezen.

In de terughoudende toepassing door rechters lijkt een zekere ommekeer te hebben plaatsgevonden door de coronapandemie. Tot aan de Hoge Raad hebben huurders met succes huurprijsvermindering verkregen op grond van onvoorziene omstandigheden. Rechters hebben daarbij geprobeerd om het contractuele evenwicht te herstellen en ‘de pijn’ te verdelen.

Maar dat wil niet zeggen dat deze rechtspraak ook één op één kan worden toegepast op de actuele aanzienlijke kostenstijgingen. Er zijn namelijk verschillen.

Zo ging het in de coronarechtspraak om huurovereenkomsten. Huurders worden door de wetgever en rechters ten opzichte van verhuurders veelal aangemerkt als de ‘zwakkere’ contractspartij. Men gaat dus niet uit van een gelijkwaardige evenwichtige contractsrelatie.  Bovendien waren op grote schaal huurders op ongeveer dezelfde manier in forse financiële problemen terechtgekomen, niet als gevolg van marktwerking maar door overheidsmaatregelen. Een collectieve reddingsboei lag in die gevallen wellicht meer voor de hand.

Redelijkheid en billijkheid
Een contractsbepaling, zoals een bepaling waarbij het risico van prijsstijgingen bij één van beide partijen wordt gelegd, kan geheel of gedeeltelijk buiten toepassing worden verklaard als de toepassing van die bepaling in de omstandigheden van het concrete geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Ook deze toets wordt door rechters zeer terughoudend toegepast. Er moet sprake zijn van een bijzondere, uitzonderlijke situatie die een dergelijk ingrijpen rechtvaardigt.

Zeker als een prijswijziging, die is overeengekomen, niet buiten verhouding staat met de stijging van de marktprijzen zal een afnemer met overtuigende argumenten moeten komen om het prijswijzigingsbeding van tafel te krijgen.

Kostenverhogende omstandigheden
Bij aanneming van werk (denk met name aan de bouwsector) kan, naast een beroep op onvoorziene omstandigheden, ook een beroep worden gedaan op kostenverhogende omstandigheden. Dat is alleen anders als partijen die mogelijkheid uitdrukkelijk hebben uitgesloten.

De rechter kan op vordering van de aannemer de overeengekomen prijs geheel of gedeeltelijk aanpassen als na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen welke niet aan de aannemer kunnen worden toegerekend en waar de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden. De aannemer moet dan wel concreet aantonen welke gevolgen de prijsstijgingen hebben gehad.

Als de UAV-voorwaarden (sectorvoorwaarden in de bouw) van toepassing zijn, geldt daarnaast dat de kostenverhoging aanzienlijk moet zijn. Als vuistregel wordt uitgegaan van een kostenverhoging van meer dan 5%.

De regeling voor de kostenverhogende omstandigheden biedt voor aannemers een gunstiger alternatief dan de onvoorziene omstandigheden. De lat ligt wat minder hoog.  Bovendien staat een prijsvastbeding een beroep op kostenverhogende omstandigheden niet per definitie in de weg. Wat wel essentieel is, is dat een aannemer zijn opdrachtgever op tijd waarschuwt. In de praktijk zijn veel afwijzingen van een beroep op kostenverhogende omstandigheden het gevolg van het niet tijdig waarschuwen.

Tips
Er is op dit moment nog geen rechtspraak die ziet op de huidige stijgingen van de prijzen van (bouw)materialen, energie, grond- en brandstoffen. Dit is slechts een kwestie van tijd. Wordt dus vervolgd.

Vooruitlopend op eventuele richtlijnen die zullen worden ontwikkeld, geven wij u alvast enkele tips, indachtig de hoofdregel afspraak is afspraak:

  • Contracteer bewust en duidelijk.
  • Maak concrete afspraken over hoe om te gaan met prijsstijgingen. Denk bijvoorbeeld aan een maximum percentage voor het eenzijdig doorberekenen van stijgingen. Overweeg bij een vaste prijs afspraken over hoe om te gaan met extreme prijsstijgen (boven een bepaald percentage). Gedacht kan worden aan of een procentuele risicoverdeling, een verplichting tot (her)onderhandeling en een opzeggingsmogelijkheid bij verhogingen boven een bepaald percentage.
  • Verlies de redelijkheid en de belangen van de andere partij niet uit het oog. Afspraken die zijn gericht op het herstel van het contractuele evenwicht en het ‘share the pain’ principe sluiten aan bij de huidige ontwikkelingen in de rechtspraak.
  • Bepaal – bij aanneming van werk – of een beroep op kostenverhogende omstandigheden wordt uitgesloten of niet.
  • Overweeg om de prijsafspraken in overeenkomsten die met elkaar samenhangen (denk aan hoofd- en onderaanneming) op elkaar te laten aansluiten (contracteer “back-to-back”)
  • Neem stijgende bouwkosten mee in de inschrijfbegroting (bij aanbestedingen).
  • Informeer tijdig! Waarschuw de andere partij zo snel mogelijk en schriftelijk over de (onvoorziene) kostenverhogende omstandigheden.

Heeft u naar aanleiding van dit bericht vragen? Neem dan contact op met de specialisten contractenrecht van KampsVanBaar. Wij maken u graag wegwijs in deze materie met advies, dat is toegespitst op uw situatie. Zo voorkomt u onaangename (financiële) verrassingen achteraf. Bel ons op +31 (0)46 4205660 of mail Ingrid van Rooij (vanrooij@kampsvanbaar.n) of Julie de Ree (deree@kampsvanbaar.nl.)

Wilhelminastraat 25, 6131 KL Sittard
046-4205660
info@kampsvanbaar.nl

Volg ons op: